In seiner Entscheidung vom 2.12.2013 GZ: 16 Ok 6/12 beschäftigte sich der OGH mit Bagatellkartellen und der Marktabgrenzung im Zusammenhang mit Bieterabsprachen im Vergaberecht.

Hintergrund war im Wesentlichen jener, dass im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens zur Vergabe eines Rahmenvertrages für Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten mehrere Installationsunternehmen verdächtigt wurden verbotene Vereinbarungen getroffen und/oder abgestimmte Verhaltensweisen gesetzt, indem sie verbotene Absprachen über Gebietsaufteilungen und Angebotspreise getroffen hätten, wodurch eine Verhinderung, Einschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt und auch tatsächlich bewirkt worden sei.

Im Ergebnis bestätigte der OGH die Vorinstanz, dass auch im Bereich des Vergaberechts die gegenständlich anwendbare Ausnahme für Bagatellkartelle (§ 2 Abs 2 Z 1 KartG 2005) vom Kartellverbot – also Kartelle, an denen Unternehmer beteiligt sind, die gemeinsam am gesamten inländischen Markt einen Anteil von nicht mehr als 5 % und an einem allfälligen inländischen räumlichen Teilmarkt von nicht mehr als 25 % haben – voll zum tragen kommt, weil dies dem klaren Gesetzeswortlaut sowie der allgemeinen Auffassung entspricht.

Zu beachten ist, dass der Entscheidung das Bagatellkartell nach § 2 Abs 2 Z 1 KartG 2005 in der Stammfassung zu Grunde gelegt wurde. Aufgrund des KaWeRÄG 2012, BGBl I 2013/3 (in Kraft seit 1.03.2013) haben sich nicht nur Marktanteilsschwellen bei horizontalen Absprachen auf weniger als 10 % und bei vertikalen Absprachen auf weniger als 15 % Marktanteil am relevanten Markt geändert, sondern wurden insbesondere auch die sogenannten Kern- oder Hard-Core-Beschränkungen vom Anwendungsbereich der Bagatellregelung ausgeschlossen(!) – das sind Verhaltensweisen, wie etwa Preisabsprachen oder Absprachen zur Aufteilung der Märkte.

Für die Marktabgrenzung im Zusammenhang mit Bieterabsprachen bei Ausschreibungen hielt der OGH insbesondere fest, dass „in den relevanten Markt sind vielmehr alle Anbieter mit vergleichbarem know-how einzubeziehen, die aufgrund ihrer Angebotsumstellungsflexibilität in der Lage wären, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ob sie sich am Ausschreibungsverfahren beteiligen oder nicht, ist demgegenüber unerheblich.“(OGH, 02.12.2013, 16Ok6/12). Im Zuge des Verfahrens wurde u.a. vorgebracht, dass von 700 Mitbewerbern in Wien bzw 1.800 Mitbewerbern im gesamten Einzugsgebiet (Großraum Wien) nur drei später nicht zum Zug gekommene Unternehmen Angebote gelegt hätten.